Brauchen Unternehmen, die in der Gesamtschau ihrer Aktiv- und Passivgeschäfte wie Kreditinstitute am Markt tätig werden, Bankerlaubnisse nach dem KWG? Diese Auffassung vertritt jedenfalls die BaFin. Weitere Antworten hierauf gibt ein aktuelles Urteil des VG Frankfurt am Main.

In dem betreffenden Fall wollte die Klägerin durch die BaFin feststellen lassen, dass ihre geplante Tätigkeit nicht erlaubnispflichtig im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) ist. Das Geschäftsmodell der Klägerin sah vor, im Passivgeschäft Kapital einzuwerben, und zwar durch Ausgabe von Genussrechten mit qualifizierter Nachrangklausel und durch die Emission eigener Inhaberschuldverschreibungen. Dieses Kapital sollte dann im Aktivgeschäft als Darlehen mit qualifizierter Nachrangklausel an gewerbliche Kunden ausgereicht werden.

Zudem wollte die Klägerin Inhaberschuldverschreibungen von gewerblichen Kunden ankaufen. Hierbei sollten sowohl der Begebungsvertrag als auch die Urkunden der Inhaberschuldverschreibungen nach bestimmten Mustern erstellt werden. Die Muster wollte die Klägerin auf ihren Internetseiten veröffentlichen. Die Schuldverschreibungen sollten allerdings nicht allgemein am Kapitalmarkt angeboten werden. Vielmehr sollten diese lediglich gegenüber der Klägerin selbst emittiert werden. 

Die Klägerin meinte, dass dieses Geschäftsmodell erlaubnisfrei sei, weil schon die einzelnen Bestandteile für sich genommen nicht erlaubnispflichtig wären. So würde die BaFin Darlehen an Unternehmen beim Darlehensgeber dann nicht als Kreditgeschäft ansehen, wenn die Darlehen beim Darlehensnehmer wegen einer Verlustteilnahme- oder einer qualifizierten Nachrangklausel keine Einlagengeschäfte sind.

Weiterhin, so die Klägerin, würde der Ankauf von Inhaberschuldverschreibungen, die wegen der gesetzlichen Bereichsausnahme aus Sicht der Darlehensnehmer kein Einlagengeschäft sind, für den Erwerber auch nicht den Tatbestand des Kreditgeschäfts erfüllen.

BaFin: Geschäftsmodell ist Kreditgeschäft nach KWG

Die BaFin sah das Aktivgeschäft des Unternehmens hingegen als Kreditgeschäft nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 KWG an. Eine Einschränkung dieses Tatbestandes sei in Konstellationen, in denen Aktiv- und Passivgeschäfte ein Einlagenkreditinstitut nachbilden, nicht vorgesehen. Dies, so die Finanzaufseher, widerspreche dem Schutzzweck der Vorschriften des KWG. Gegen diese Entscheidung der Finanzaufsichtsbehörde legte die Klägerin erfolglos Widerspruch ein.

Im Wortlaut: Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) § 1 Begriffsbestimmungen

(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind .. 2.  .. die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft);

VG Frankfurt a.M.: Geschäftsmodell der Klägerin erlaubnispflichtig

Das Verwaltungsgericht (VG) Frankfurt a.M. teilte die Auffassung der Finanzaufsicht (Az: 7 K 3073/15.F). Danach fallen sowohl die geplante Vergabe von Nachrangdarlehen an gewerbliche Kunden als auch der geplante Ankauf von Inhaberschuldverschreibungen unter den Tatbestand des Kreditgeschäfts.

Zu den Nachrangdarlehen meinten die Frankfurter Richter, dass der Tatbestand des Kreditgeschäfts nicht eingeschränkt werden kann, wenn sich das Unternehmen, das derartige Darlehen vergeben will, über die Annahme von rückzahlbaren Geldern des Publikums refinanziert.

Auch Interessenlage spricht für erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft

Ebenso ist der Ankauf von Inhaberschuldverschreibungen nach Meinung des VG in seiner konkreten Ausgestaltung und aufgrund der Interessenlage der Beteiligten ein Kreditgeschäft. Hieran würde auch die Bezeichnung des Rechtsgeschäfts als „Begebungsvertrag für Inhaberschuldverschreibungen” nichts ändern, so das Gericht weiter.

Keine Emission am Kapitalmarkt

Zudem müssten bei der Wertung die Art der Anbahnung des Vertragsverhältnisses und der Inhalt des Vertrags berücksichtigt werden. Dabei betonten die Richter, dass der Verkauf von Inhaberschuldverschreibungen an nur ein einziges Unternehmen, das bereits vorher an der Entwicklung dieser Instrumente beteiligt war, keine „Emission am Kapitalmarkt” mehr sei. Deshalb könne dieser Verkauf auch nicht von der Bereichsausnahme für Inhaberschuldverschreibungen gedeckt sein (siehe die Meldung der BaFin vom 15.11.2016.)

Literaturtipp

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(ESV/bp)