Die Bundesregierung will mehr Wettbewerb bei Zahlungsdiensten wie Mobile Payment. Deshalb sollen technische Dienstleister etwaige Datenschnittstellen gegenüber Bezahldiensten öffnen. Grund genug für die ESV-Redaktion, in einem zweiteiligen Interview mit Rechtanwalt Sebastian Louven mehr über die Reform und deren Hintergründe zu erfahren.

In dem folgenden Teil 2 des Interviews geht es vor allem um die Möglichkeiten, sich gegen eine Freigabe der Schnittstelle zu wehren und ob zum Beispiel NFC-Schnittstellen auch für Konkurrenten freizugeben sind. Auch meint Louven, dass nachfragende Unternehmen weiterhin auch eigene Lösungen entwickeln sollten und begründet, warum der neue § 58a ZAG zu mehr Wettbewerb führen wird.

Herr Louven: Apple könnte sich auch gegen eine Freigabe wehren, wenn sachliche Gründe gegen den Zugang sprechen. Was können das für Gründe sein?

Sebastian Louven: Grundsätzlich bestätigt diese Ausnahmeregelung zunächst, dass die Verweigerung des Zugangs nicht im Ermessen des Systemunternehmens liegt, sondern an eine strenge Kontrolle gebunden ist.

Zunächst ist ein typischer Fall bereits geregelt, nämlich wenn nachgewiesen wird, dass die Zugangseröffnung die Sicherheit und Integrität der Infrastrukturleistungen konkret gefährdet. Dabei darf es sich um keine vorgeschobenen Befürchtungen handeln. Insbesondere ist diese Ausnahme im Zusammenhang mit dem Behinderungsverbot zu verstehen.

Erst wenn trotz Beachtung des behinderungsfreien Zugangs das System gefährdet wäre, könnte Apple den Zugang verweigern. Naheliegend sind da Anlässe, die in dem Verhalten oder den Maßnahmen des nachfragenden Unternehmens liegen. Zum Beispiel könnte ein Anbieter von Zahlungsdienstleistungen nicht die erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen getroffen haben.

Was erforderlich ist, richtet sich hier – erneut im Rahmen des Behinderungsverbots – nach den Vorgaben des Infrastrukturanbieters. Andere sachliche Gründe könnten eine nachgewiesene Unzuverlässigkeit des Nachfragers sein, erhebliche Zahlungsrückstände oder Straftaten.

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Muss Apple seine NFC-Schnittstelle auch für konkurrierende Lösungen freigeben?

Sebastian Louven: Nein, da dieser neue Zugangsanspruch ausdrücklich nur für bestimmte Unternehmen aus der Finanzbranche und zu einem bestimmten Zweck vorgesehen ist. Es handelt sich dabei um Unternehmen auf einer im Verhältnis zu den Infrastrukturen anderen Marktstufe. Man kann insofern von einem sektorspezifischen Zugangsanspruch mit sehr konkreten Voraussetzungen sprechen. Allerdings würde dies tatsächlich auch gelten, sofern Apple selbst als Zahlungsdienstleister oder Betreiber von E-Geld-Geschäften tätig wird.

Die Regelung ist im Bereich Geldwäsche verortet. Wäre das Thema nicht besser in einem kartellrechtlichen Rahmen aufgehoben?

Sebastian Louven: Ja und nein. Einerseits handelt es sich um eine Zwangszugangsvorschrift mit einer gewissen Ähnlichkeit zum kartellrechtlich erzwingbaren Geschäftsabschluss. Es gibt derzeit eine angeregte Diskussion über neue Instrumente des Kartellrechts, die eine Durchsetzung gegenüber digitalen Plattformen erleichtern sollen.

Aber auch nach dem geltenden Recht wären missbräuchliche Geschäftsverweigerungen grundsätzlich rechtswidrig und könnten entsprechend Zugangsansprüche begründen. Allerdings führt dies regelmäßig zu einem erheblichen Begründungsaufwand der Unternehmen, die Zugang begehren. Außerdem sind im Kartellrecht die Anknüpfungspunkte für den Zugangsgegenstand nicht definiert. Es gelingt meistens nicht, Ross und Reiter zu benennen. Das wird sich auch nicht mit den derzeitigen Vorschlägen zur 10. GWB-Novelle ändern, sollten diese umgesetzt werden.

Einfacher und effektiver ist deshalb grundsätzlich eine Vorschrift mit konkret beschriebenen Voraussetzungen. Diese wäre aber im allgemeinen Kartellrecht systemfremd und ist deshalb grundsätzlich im jeweiligen Fachrecht besser aufgehoben. Übrigens sind ähnliche sektorspezifische Zugangsansprüche in anderen Rechtsgebieten nicht unüblich. Zum Beispiel gibt es in den Netzwirtschaften ähnliche Regelungen oder für die Automobilwirtschaft.

Grundsätzlich gilt neben dieser Vorschrift aber weiterhin das allgemeine Kartellrecht parallel. Außerdem können die nachfragenden Unternehmen im Verweigerungsfall Schadensersatzansprüche geltend machen.

Sebastian Louven ist:

ist selbstständiger Rechtsanwalt in Detmold und berät vorwiegend zum Kartellrecht und Telekommunikationsrecht. Seine weiteren Schwerpunkte: Der gewerbliche Rechtsschutz und das Vertriebs- und IT-Recht. Zudem ist er wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Rechtsinformatik an der an der Carl von Ossietzky Universität Oldenburg und forscht dort zum Kartellrecht der Informationsgesellschaft.

Das neue Gesetz gilt unter anderem nur, wenn der anfragende Infrastrukturanbieter eine gewisse Größe hat. Wären also Startups und kleinere nationale Initiativen damit ausgenommen?

Sebastian Louven: § 58a ZAG-neu enthält eine sogenannte De-minimis-Regelung. Diese besagt, dass kein Zugangsanspruch besteht, sofern das Systemunternehmen lediglich von bis einschließlich zehn nachfragende Zahlungsdienstleister bzw. E-Geld-Emittenten in Anspruch genommen wird oder lediglich bis einschließlich 2 Mio. registrierte Nutzer hat. Beides sind Werte, die von einem Startup schnell erreicht werden könnten, selbst wenn es nicht vorhatte, in dieser Branche tätig zu werden.

Ihr Ausblick: Wird es eine Flut von Payment-Produkten auf dem iPhone geben? Oder könnte es auch eine ähnliche Situation wie beim „Browserkrieg“ mit Microsoft geben?

Sebastian Louven: Die Vorschrift erleichtert sicher den nachfragenden Unternehmen ihr wettbewerbliches Auftreten und wird damit zu mehr Wettbewerb auf der Plattform führen, aber auch der Plattformen untereinander.

Allerdings entlastet sie nicht die nachfragenden Unternehmen, eigene Lösungen zu entwickeln und diese ihren Kunden anzubieten. Dabei muss es kein ganz oder gar nicht geben, sondern auch verschiedene digitale Ökosysteme könnten grundsätzlich nebeneinander befüttert werden.

Lesen Sie in Teil 1 des Interviews:

wer generell von der Neueregelung betroffen ist warum die diese auch als „Lex Apple Pay“ bezeichnet wird warum Apple sich gegen die Reform wehrt oder warum die Neuregelung auch ein Behinderungsverbot sowie eine und Preis- und Konditionenkontrolle enthält

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(ESV/bp)