Finanzdienstleistungen, die unerlaubt betrieben werden, gehören zum schwarzen Kapitalmarkt. Teil 1 dieses Beitrages gibt einen Überblick über die Aufklärungsbefugnisse, die die Finanzaufsicht hat, um potenzielle Anleger vor  Finanzfallen zu bewahren.

Zahlreiche Anlageprodukte spiegeln Anlegern zum Beispiel vor, für das Alter vorzusorgen oder Vermögen aufzubauen. Die Risiken der Anlageangebote werden hierbei oft unvollständig oder gar falsch dargestellt. Eine Erlaubnis der BaFin für diese Produkte liegt nicht vor. Anlegern droht unter Umständen sogar der Totalverlust ihrer Investitionen.

Maßnahmen zur Aufklärung

Oft ist der Sachverhalt noch ungewiss, weil zum Beispiel die Vertragsgrundlage eines Geschäfts noch nicht bekannt ist. In diesem Fall kann die BaFin die Sache mit den Mitteln aufklären, die in § 44c KWG genannt sind. Die Finanzaufseher können also vor allem Auskünfte und Unterlagen verlangen und auf richterliche Anordnung Durchsuchungen bei den betroffenen Personen und Unternehmen durchführen. Ebenso können sie Vor-Ort-Prüfungen abhalten.

Voraussetzung ist, dass der Behörde schon Tatsachen bekannt sind, die auf unerlaubte Geschäfte hinweisen. Solche Tatsachen können sich aus unterschiedlichen Quellen ergeben, zum Beispiel aus:

• Internetseiten des Betreibers,
• Sonstigem Werbematerial des Betreibers,
• Hinweisen ausländischer Aufsichtsbehörden,
• Anfragen von Staatsanwaltschaften,
• Anlegerbeschwerden,
• Geldwäscheverdachtsanzeigen.

Auskunftspflicht für einbezogene Unternehmen

Die Aufklärungsmaßnahmen richten sich nicht nur gegen den unmittelbaren Betreiber von erlaubnispflichtigen Geschäften, sondern auch gegen seine Helfer. Gemeint sind Personen oder Gesellschaften, die zum Beispiel mit dem Vertrieb der fraglichen Produkte oder der Annahme von Kundengeldern beauftragt sind.

Gleiches gilt für den Provider einer Homepage, der zur Auskunft über den Inhaber einer Internetseite verpflichtet werden kann oder für die kontoführende Bank, die ersucht werden kann, Kontounterlagen zu übersenden. Auch die Mitarbeiter des Betreibers sind auskunftspflichtig.

Sachverhaltsaufklärung durch Anhörungsschreiben

Das Anhörungsschreiben ist das mildeste Mittel einer zügigen Sachverhaltsaufklärung. Darin bittet die BaFin den Betreiber zunächst formlos, die erforderlichen Auskünfte freiwillig zu erteilen. So kann sie schnell feststellen, ob ein Unternehmen beispielsweise die Internetwerbung nur unglücklich formuliert hat.

Verweigert der Betreiber die Kooperation oder sind seine Auskünfte falsch oder unvollständig, müssen förmliche Aufklärungsmaßnahmen getroffen werden.

Auskunfts- und Vorlegungsersuchen

Die mildeste förmliche Aufklärungsmaßnahme ist das Auskunfts- und Vorlegungsersuchen (AuV). Es bietet sich vor allem dann an, wenn der Betreiber seine Erlaubnispflicht bestreitet und sich deshalb weigert, Auskunft zu erteilen.

Durch das AuV entstehen für den Betreiber noch keine Kosten. Es kann schon dann erlassen werden, wenn die Verdachtslage noch vage ist. Nach der ständigen Rechtsprechung genügt es, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass erlaubnispflichtige Geschäfte betrieben werden.  

Die mit dem AuV begründete Auskunftspflicht kann die BaFin mit Zwangsgeldern von bis zu 250.000 Euro durchsetzen.
 

Besonderheiten in KWG- und ZAG-Fällen

In KWG- und ZAG-Fällen kann die Deutsche Bundesbank bei der Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen zudem Fragen zur Funktionsweise des Geschäftsmodells klären, die aus den Buchhaltungsunterlagen nicht immer zu beantworten sind.

Prüfung bei Zweifel an Vollständigkeit

Eine Prüfung kommt bei Zweifeln an der Vollständigkeit der Auskünfte eines Betreibers in Betracht und dieser weiterhin seine Auskunftsbereitschaft zusichert. In diesem Fall ist die Prüfung das mildere Mittel. Sie kann aber Gründe für eine Durchsuchung liefern. Das gilt zum Beispiel, wenn sich der Betreiber hartnäckig weigert, bestimmte Unterlagen herauszugeben.

Die Prüfungsanordnung ist gebührenpflichtig. Zudem dürfen die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank die Geschäftsräume bei einer Prüfung auch ohne Zustimmung des Betreibers betreten. Für eine Durchsuchung ist allerdings eine richterliche Anordnung erforderlich. Auch Einblicke in die Geschäftsunterlagen dürfen die Mitarbeiter der BaFin nur mit Zustimmung des Betreibers nehmen.

Schärfste Waffe: Durchsuchung

Die Durchsuchung ist die schärfste Waffe der Aufklärung. Voraussetzung ist, dass jede andere Möglichkeit der Sachverhaltsaufklärung ungeeignet oder weniger geeignet ist.

Bei typischen Unternehmen des schwarzen Kapitalmarkts ist aber schon wegen des oft betrügerischen Geschäftsgebarens nicht zu erwarten, dass die Auskünfte richtig und vollständig erteilt werden. Eine Durchsuchung kommt aber auch dann in Betracht, wenn ein Betreiber im Rahmen eines AuV nachweisbar unrichtige Angaben gemacht hat oder Teile seiner Geschäftstätigkeit verschwiegen hat.

Die Bediensteten der BaFin können mit richterlichem Durchsuchungsbeschluss sämtliche Wohn- und Geschäftsräume des Betreibers betreten, durchsuchen und Beweismittel sicherstellen.
 

Besonderheiten bei der Durchsuchung

Angrenzung von präventiven und repressive Tätigkeiten: Die zunächst rein präventive Tätigkeit der Finanzaufsicht überschneidet sich oft mit der repressiven Verfolgung der Wirtschaftskriminalität durch die Staatsanwaltschaften. Hier ist zunächst eine Abgrenzung erforderlich. Abstimmung mit den Strafverfolgungsbehörden: Bei Durchsuchungen muss die BaFin ihre Maßnahmen also eng mit den Strafverfolgungsbehörden abstimmen. Kommen auch Durchsuchungen von Strafverfolgungsbehörden in Betracht, wird die BaFin grundsätzlich vorerst keine Maßnahmen zur Aufklärung ergreifen, damit der Erfolg der Maßnahmen der Strafverfolgungsbehörden nicht gefährdet wird.  Teilnahme an Maßnahmen der Staatsanwaltschaft: BaFin und Deutsche Bundesbank können auch an Durchsuchungen der Staatsanwaltschaften teilnehmen. Hierfür sind keine eigenen Durchsuchungsbeschlüsse notwendig.  Unterstützung bei der Auswertung: Ebenso können sie die Strafverfolger bei der Auswertung der sichergestellten Unterlagen unterstützen und feststellen, ob neben einem Betrug auch unerlaubte Bankgeschäfte betrieben werden. Nach § 54 KWG sind diese mit Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren bedroht.

Dieser Beitrag wird in Kürze mit Teil 2 fortgesetzt. Darin werden die Möglichkeiten skizziert, die die BaFin hat, um gegen Betreiber unerlaubter Finanzdienstleistungen einzuschreiten.

Weiterführende Literatur

Die Datenbank Investment, herausgegeben von Beckmann/Scholz/Vollmer, bietet das Fachwissen für das gesamte Investmentwesen und Kommentierungen zu den Rechtsvorschriften einschließlich der steuerrechtlichen Regelungen, Erläuterungen und Materialien der Kapitalverwaltungsgesellschaften und der Unternehmensbeteiligungs-gesellschaften. Im Einzelnen werden das KAGB, das InvStG, das UBGG oder die DerivateV erläutert. Vertieft behandelt werden aber auch die Schnittstellen zum KWG, WpHG und GwG.

Lesetipp

Das Loseblattwerk Kapitalmarktrecht, Handbuch für die Praxis Systematische Sammlung der Gesetze, Verordnungen, behördlichen Verlautbarungen sowie Einführungen und Kurzerläuterungen, ist seit mehr als 15 Jahren als umfassender, fundierter Informationspool zu dieser äußerst komplexen Materie. Herausgegeben und bearbeitet vom Erich Schmidt Verlag, stellt ihnen das Werk schnell und zuverlässig alle wichtigen Neuerungen zur Verfügung. Sie profitieren doppelt, denn Sie bauen Ihr Fachwissen kontinuierlich aus und halten es aktuell.

(ESV/bp)