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OTF – organised trading facility
08.06.2021
BaFin veröffentlicht Merkblatt zum Betrieb eines organisierten Handelssystems
ESV-Redaktion Recht
Die BaFin hat ein Merkblatt mit Hinweisen zum Tatbestand des Betriebs eines organisierten Handelssystems (OTF) veröffentlicht. Das Dokument soll die gesetzlichen Vorgaben konkretisieren und Hinweise zur Auslegung des Tatbestands des Betriebs eines organisierten Handelssystems durch die BaFin geben.
Hintergrund ist Artikel 6 des Zweiten Gesetzes zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (2. FiMaNoG). Diese Norm hat den Katalog der Finanzdienstleistungen nach § 1 Absatz 1a Satz 2 KWG um den Tatbestand des Betriebs eines organisierten Handelssystems erweitert. Unternehmen, die solche Handelssysteme betreiben wollen, brauchen eine Erlaubnis der BaFin. Das Merkblatt enthält Hinweise
- zum Tatbestand
- und zur Erlaubnispflicht
für die Tätigkeit des Betriebs eines organisierten Handelssystems. Darüber hinaus behandelt das Merkblatt noch Ausnahmen von der Erlaubnispflicht.
Organisiertes Handelssystem
Ein organisiertes Handelssystem nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 1d KWG kann ein multilaterales System sein, das kein organisierter Markt ist. Ebenso gilt dies für multilaterale Handelssysteme, die die Interessen von zahlreichen Dritten am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, an strukturierten Finanzprodukten, an Emissionszertifikaten oder an Derivaten innerhalb des Systems so zusammenführen, dass ein Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente entsteht.
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Weitere grundlegende Begriffe
- System: Ein System ist beispielsweise eine elektronische Handelsplattform. Gleiches gilt für systematische Übermittlungen der Handelsabsicht von Kunden an die anderen Kunden – und zwar unabhängig von der eingesetzten Technik, einschließlich nicht elektronischer Mittel, wie etwa dem Telefon.
- Multilateralität/Interessen einer Vielzahl von Dritten: Das Merkmal der Multilateralität ist vom Grundsatz her identisch mit dem des multilateralen Handelssystems. OTF-Betreiber dürfen bei Zustimmung des Kunden nach Art. 20 Absatz 2 MiFID II aber auf die Zusammenführung von Kundenaufträgen zurückgreifen, die sich decken. Zudem können Unternehmen nach Art. 20 Absatz 5 MiFID II vom Betreiber eines OTFs damit beauftragt werden, Market-Making in dem OTF zu betreiben.
- Mindestens drei Kunden: Nach Art. 18 Absatz 7 der MiFID II müssen OTFs mindestens drei Kunden haben. Dabei muss die Handelsabsicht eines Kunden mit den Absichten von mindestens zwei weiteren Kunden zusammentreffen. Umgesetzt hat der deutsche Gesetzgeber dies in § 72 Absatz 1 Nr. 13 WpHG.
- Ermessen des Betreibers: Bei OTFs hat der Betreiber ein Ermessen bei der Annahme und Einstellung oder bei der Ausführung von Kundenaufträgen. Dabei ist auch eine nur teilweise Ausführung der Kundenaufträge möglich. Darüber hinaus ist der Betreiber zur bestmöglichen Ausführung für den Kunden verpflichtet.
- Zusammenführung der Interessen innerhalb des Systems (Matching): Die Interessen/Orders müssen entweder im Rahmen einer elektronischen Plattform oder über ein OTF-Regelwerk – etwa im telefonischen Handel – zusammengeführt werden. Dies muss diskretionär erfolgen. Es sei denn, der Kunde gibt Instruktionen in Bezug auf eine Order. In diesem Fall muss der OTF-Betreiber diese Anweisungen befolgen.
- Einschlägige Finanzinstrumente: Über OTFs können strukturierte Finanzprodukte Schuldverschreibungen, Emissionszertifikate und Derivate gehandelt werden.
- Vertrag über die einschlägigen Finanzinstrumente: Letztlich muss es zu einem Geschäftsabschluss innerhalb des Handelssystems kommen.
Erlaubnispflicht
Nach § 32 Absatz 1 Satz 1 KWG braucht derjenige, der im Inland „gewerbsmäßig“ Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringen will, eine Erlaubnis der BaFin.
Gleiches gilt für Unternehmen, die Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäfte in einem Umfang betreiben, der einen in „kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert“. Insoweit kommt es drauf an, ob für den Betrieb der Geschäfte nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies hängt vom Einzelfall ab und kann bei gleichzeitigem Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte der Fall sein, auch wenn diese einen eher geringen Umfang haben.
Ist kein kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich, werden die Geschäfte „gewerbsmäßig“ betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber eine Gewinnerzielungsabsicht hat.
Betrieb im Inland
Das Geschäft wird im Inland betrieben, wenn das Unternahmen dort seinen Sitz hat. Dies gilt auch dann, wenn das Unternehmen sein Geschäft gezielt nur mit Nicht-Inlandsansässigen betreibt. Zudem wird das Geschäft im Inland betrieben, wenn das Unternehmen dort eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet bzw. eine andere physische Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte betreibt – ggf. auch gezielt und ausschließlich mit Nicht-Inlandsansässigen.
Ein Inlandsbezug liegt ebenso vor, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen mit Sitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland richtet.
Ausnahmen
Keine Erlaubnispflicht besteht bei den Fällen, die § 2 Absatz 6 Satz 1 KWG benennt. Hervorzuheben ist insoweit die Nr. 16 der benannten Norm. Danach gelten Betreiber von organisierten Märkten nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, wenn sie neben dem Betrieb eines multilateralen oder organisierten Handelssystems keine anderen Finanzdienstleistungen nach § 1 Absatz 1a Satz 2 KWG erbringen.
Für Betreiber von organisierten Märkten mit Sitz im Ausland, die als einzige Finanzdienstleistung ein organisiertes Handelssystem im Inland betreiben, normiert § 2 Absatz 12 Satz 1 und 2 KWG aber bestimmte Anforderungen und Pflichten.
Gleiches gilt für Träger von inländischen Börsen, wenn diese als einzige Finanzdienstleistung im Inland – außer dem Freiverkehr – ein organisiertes oder multilaterales Handelssystem betreiben.
Quellen:
- Mitteilung der BaFin vom 14.5.2021 zum Thema Erlaubnispflicht
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(ESV/bp)